II. OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR LA RETENCIÓN Y PAGO DEL IR
 
Partiendo de la experiencia adquirida producto de las frecuentes operaciones que realizan algunas empresas del ámbito nacional con personas naturales y jurídicas no domiciliadas para llevar a cabo grandes inversiones en territorio peruano, un tema que ha causado controversia y distintas posturas, ha sido el referido a la oportunidad de efectuar la retención y/o de abonar al fisco el importe correspondiente al impuesto a la renta de fuente peruana en las operaciones con sujetos no domiciliados.
 
Al respecto, el segundo párrafo del artículo 76º de la Ley del Impuesto a la Renta prescribe:
 
“…Los contribuyentes que contabilicen como gasto o costo las regalías, y retribuciones por servicios, asistencia técnica, cesión en uso u otros de naturaleza similar, a favor de no domiciliados, deberán abonar al fisco el monto equivalente a la retención en el mes en que se produzca su registro contable, independientemente de si se pagan o no las respectivas contraprestaciones a los no domiciliados. Dicho pago se realizará en el plazo indicado en el párrafo anterior…”
 
Por su parte, el inciso g) del artículo 39º del reglamento de la ley del impuesto a la renta, establece:
 
“Los contribuyentes que efectúen las operaciones señaladas en el segundo párrafo del artículo 76º de la Ley con no domiciliados, deberán cumplir con abonar la retención en el mes en que se realiza el registro contable de dichas operaciones, sustentada en el comprobante de pago emitido de conformidad con el reglamento respectivo o, en su defecto, con cualquier documento que acredite la realización de aquéllas”.
  
Una lectura rápida y sistemática de ambos dispositivos legales nos haría pensar que, independientemente que exista pago o no como contraprestación de los servicios prestados por el sujeto no domiciliado, se deberá abonar al fisco el importe que corresponda a la retención por impuesto a la renta de fuente peruana que resulte de la aplicación de la alícuota respectiva al importe que figura en el comprobante de pago o documento emitido y/u otorgado por el sujeto no domiciliado.
 
En esa linea de pensamiento la Administración Tributaria a través de algunos informes ha indicado que el importe correspondiente a la retención se debe efectuar en el mes del registro contable, así no exista el pago.
 
Por citar uno de ellos, el ente recaudador ha concluido lo siguiente:
 
INFORME N° 204-2005-SUNAT/2B0000
 

“…Las personas o entidades que paguen intereses a personas jurídicas no domiciliadas, deberán retener el Impuesto a la Renta correspondiente, cuando paguen o acrediten dichos intereses, debiendo abonar dicha retención dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual.

Sin embargo, si contabilizan estos intereses como costo o gasto, deberán abonar al fisco el monto equivalente a la retención en el mes en que se produce su registro contable. Dicho pago se realiza en el plazo indicado en el párrafo anterior…” (el subrayado y énfasis es propio).

 
Por su parte, el Tribunal Fiscal ha recogido estos argumentos, confirmando que se debe abonar al fisco el importe correspondiente a la retención con el solo registro contable.
 
El referido Órgano Colegiado ha resuelto como sigue:
“La obligación de abonar el monto equivalente surge en el mes en que se registre como gasto la renta del no domiciliado, lo que no necesariamente supone la emisión de un comprobante de pago, pudiendo tener lugar con cualquier documento que acredite la operación, como puede ser el contrato firmado por las partes.”RTF Nº 897-4-2008.

En la citada RTF, se consideró que el deudor tributario debía realizar el abono a la Administración Tributaria del importe correspondiente a la retención del impuesto a la renta de fuente peruana por la provisión del gasto por regalías, producto de una operación efectuada con un sujeto no domiciliado, así no se haya efectuado el pago.

 
Particularmente, es errada la posición tanto de la Administración Tributaria como del Tribunal Fiscal, toda vez que se debe diferenciar la oportunidad de efectuar la retención de la oportunidad de abonar al fisco un importe equivalente a la retención en el mes en que se efectúe el registro contable.
 
En cuanto a la oportunidad de efectuar la retención, se debe precisar que no puede haber retención si no existe un pago, es decir, si no hay un desembolso por parte del sujeto domiciliado hacia el no domiciliado del cual se pueda extraer la parte correspondiente al impuesto a la renta de fuente peruana, no se configuraría la obligación de retener. Asimismo, al sujeto domiciliado no se le podría calificar como agente de retención por los mismos argumentos.
Respecto de la oportunidad de abonar al fisco un importe equivalente a la retención en el mes en que se efectúe el registro contable, podemos partir de lo expuesto en el párrafo anterior y llegaríamos a la conclusión de que no se puede abonar al fisco un importe que no se ha retenido. En ese sentido, para poder establecer una equivalencia al importe de la retención tendría que configurarse primero tal retención, lo que no se logra con el solo registro contable.

Vamos a aceptar por un momento y tomar los argumentos de los órganos resolutores administrativos como válidos, la pregunta es: ¿se configuraría alguna infracción si no se cumple con el abono al fisco del importe equivalente a la retención por el hecho de haber efectuado el registro contable?.

Por supuesto que no. El artículo 28º del Código Tributario establece lo siguiente:

“La Administración Tributaria exigirá el pago de la deuda tributaria que está constituida por el tributo, las multas y los intereses…”
 
El abono que exige la norma respecto del importe equivalente a la retención del impuesto a la renta, no se enmarca dentro del concepto de deuda tributaria que deba ser declarada por el contribuyente, ni mucho menos que sea una obligación producto de una retención a la que se encuentre obligado, por lo que no se podría tipificar tal hecho como una infracción contenida en el artículo 178º numerales 1 y 4 del Código Tributario. Asimismo, al no producirse obligación de retener tampoco se configuraría la infracción contenida en el artículo 177º numeral 13 del citado Código.
 
Ante todo lo expuesto, se concluye que lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 76º de la ley del impuesto a la renta está orientado a que la obligación de efectuar la retención y por ende la obligación de abonar al fisco el impuesto a la renta de fuente peruana, nacidas de las operaciones efectuadas con sujetos no domiciliado, se produce con el pago, no siendo válido, bajo ningún argumento, que se pretenda obligar al deudor tributario abonar al fisco importe alguno por el solo hecho de haber efectuado el registro contable de las operaciones realizadas con sujetos no domiciliados.
 
Escrito por: Miguel Arancibia Alcántara
Para: Grupo Contable
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